高鸿钧:比较法研究的反思

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   【摘要】20世纪后半叶,欧陆比较法研究进入了繁荣时期,并形成了主导西方比较法研究的传统范式。或多或少范式处于或多或少局限和过低,如以行依据律为中心、以私法为核心以及过低与或多或少学科的合作等,因而受到了学界的批评和法律实践的挑战。20世纪90年代以来,西方比较法研究总出 了新的趋势。西方和生国的比较法研究都应总结经验和反思教训,顺应新的趋势,面向未来,调整和变革依据、目的和论题,实现范式转换。或多或少新范式尝试超越功能比较的"求同"导向,努力展示和理解不同体制和法律文化的差异,在多元中寻求共识;致力于多学科的合作,聚焦法律现代化和法律法律全球化的重大理论和实践问题图片,为世界不同法律文明和制度的理解、交流和沟通做出重要贡献。 

   【关键词】比较法研究   当代趋势   范式转换

   "不知别国语言者,对自己的语言便也一无所知"。德国著名比较法学家克茨引用歌德这句名言意在强调,法律如同语言,不懂外国法律,或多或少或多或少 会深知和悟解本国法律的社会形态和品格。 比较法研究不仅旨在认知外国法律并进而反思本国法律,而且涉及不同法律体系、法律文化和法律制度的比较和借鉴,以及法律的跨国整合与全球治理。本文简要回顾西方和生国比较法研究的历史,概括20世纪后期西方比较法研究范式的主要社会形态及其缺点,分析20世纪90年代以来比较法研究面临的挑战和发展趋势,总结当代中国比较法研究的利弊得失,进而尝试重构比较法研究的新范式。

一、20世纪后期比较法研究的特点:西方与中国

   首先,亲戚让我们让我们让我们让我们让我们让我们 选者欧陆、英国和美国的比较法研究作为典型,考察西方比较法研究的具体情况。在欧陆国家,现代比较法研究在18和19世纪得到了很慢发展,但直到19世纪末,它才成为一另另有一一兩个多多独立的领域。 1900年世界比较法大会的召开,标志着欧陆比较法研究走向了国际化。 在20世纪上半叶的两次世界大战中,欧陆比较法研究自然陷入了停滞具体情况。

   自20世纪1000年代现在开始了,欧陆各国比较法研究得到了很慢的恢复和发展;1000和70年代,比较法研究进入了鼎盛时期。重要的标志是法国和德国等欧陆国家相继成立了比较法研究机构;或多或少比较法期刊纷纷问世并逐渐产生了国际性影响;或多或少重要大学的法学院(系)开设比较法课程;在比较法研究的学术共同体中,或多或少权威比较法学者脱颖而出,法国的达维德和德国的茨威格特与克茨成为便是其中的佼佼者,亲戚让我们让我们让我们让我们让我们让我们 的《当代主要法律体系》和《比较法总论》成为了饮誉国际比较法学界的经典之作。"二战"后至1000年代末,欧陆的比较法研究确立了基本范式。根据特文宁和奥赫绪以及雷曼等人的研究,或多或少基本范式主要的表现是:(1)主要关注私法,把私法作为法系或法律传统的"核心",在欧洲范围内,主要致力于欧盟的私法协调和统一;(2)主要研究民族国家的官方我我着实法,很少涉及国家法以外的或多或少法律渊源;(3)主要关注欧、美各国的法律,在涉及非西方第三世界国家的法律时,或多或少或多或少 作为凸显西依据律传统的陪衬;(4)主要分析大陆法与普通法之间的异同,前者以法国法和德国法为代表,后者以英国法和美国法为典型;(5)长于对法系或法律传统的描述和介绍,疏于对它们的系统论述和理论评价;(6)偏重法律概念、规则和制度的问题图片学描述和功能分析,疏于对它们进行理论、历史和文化的角度阐释;(7)重视法律的文本和纠纷处里的结果,很少关注法律的生成过程和纠纷处里的过程,几乎没办法 进行法律社会学的实证研究;(8)在比较的依据上,重视概念、规则和制度比较,尤其重视功能比较。 相对于西方20世纪90年代涌现出来的比较法研究新趋势,上述特点的比较法研究范式被称为"传统范式"。

   在英国,比较法研究虽有悠久的历史,但它正式登上大雅之堂现在开始了梅因。他于1869年成为牛津大学设立的"历史与比较法学讲座"主讲教授。与欧陆相同,英国比较法研究的"黄金时代"也现在开始了20世纪后半叶。哥特里奇《比较法》 一书的问世是比较法研究走向繁荣的最初标志。后会,劳森、道森以及卡恩-弗伦德等或多或少比较法研究名家,相继脱颖而出,亲戚让我们让我们让我们让我们让我们让我们 的著作产生了广泛的影响。到1000年代,英国比较法研究达到了鼎盛时期,但而且便现在开始了走向衰落。根据马克西尼斯的分析,英国比较法研究走向衰落有以下是因为:(1)偏重法律史的研究,尤其偏重古典罗马法的研究,远离英国法的当代还要;(2)或多或少比较法名家和大师展示的是自己的才华和魅力,没办法 对比较法研究的依据和方向进行整体的思考和构想;(3)英国的法学教育体制鼓励个性化研究,比较法学者同行之间过低合作,没办法 形成德国那样的学术共同体及其学术传统机制,名家逝世以后,后继无人;(4)英国教育体制不鼓励知识生产,同类牛津大学和剑桥大学都"偏爱讲课的教师而全部都是能撰写的学者,喜欢健康智慧之人而全部都是有板有眼和默默不语的博学家,……喜欢充满激情的俏皮话而全部都是有备而来的回答",因而英国的大学充满了"令人眼花缭乱的机灵"和"似是而非的隽语",  或多或少名家都没办法 留下著作。(5)或多或少比较法学者全部都是来自欧陆的移民或流亡者,没办法 形成强有力的本土比较法研究队伍。结果,英国在比较法研究的理论、目的、依据以及论题上都深受欧陆传统范式的影响。

   根据戴维·肯尼迪的考察,美国比较法研究的可分为另另有一一兩个多多阶段,一是19世纪模仿德国法学,追求建构严谨的法律概念和系统的法律体系;二是20世纪早期法律现实主义的比较法研究,强调实用主义的法律观;三是20世纪后期前并全部都是智识传统趋向的融合,现在开始了注重功能主义的比较依据(其后现在开始了分化)。 根据雷曼的考察,20世纪中期以后,美国比较法研究的"经典大厦"基础,主要源自欧陆学者的"两部名著"和美国学者的"四部教科书"。 或多或少比较法"经典大厦"的核心社会形态有四:一是主要关注私法的实体规则;二是主要关注英美法和大陆法之间的比较;三是主要关注法典、法规和判例,视野很少超越那先 法律渊源之外;四是主要为了教学和实用的目的,向学生或或多或少读者介绍外国法律。从前一来,20世纪后半期美国比较法研究就注定要处于欧洲影响的支配下,始终无法摆脱欧陆比较法研究传统范式的阴影。 20世纪1000年代后至90年代前的美国比较法研究,除了患有"比较法的欧洲倚赖症(comparatilist Europhilia)" ,还享有英国比较法研究的或多或少社会形态,如过低欧陆那样的学术共同体和学者之间的合作,或多或少优秀比较法学者没办法 留下传世之作,以及比较法领域的学者多是长于研究欧陆法律欧陆移民等。与英国不同的是,"二战"以后的美国,比较法研究从来没办法 经历过"黄金时代",或多或少或多或少 始终处于法学研究的边缘地位。

   十分有趣的是,英、美两国的法律实践区别于欧陆,而它们的法学理论也独具一格,而且它们的比较研究范式却而且种种是因为,始终未能摆脱欧陆传统范式的影响。少许事实表明,欧陆传统比较法研究传统范式是西方比较法研究的主导范式。

   中国现代比较法研究现在开始了清末,其后经历了曲折的过程。 1949年以后,中国现在开始了放弃旧法统,在法统上选者了"以俄为师"的路径。在"文革"时代,法制和法学几乎荡然无存,比较法研究的命运自然很难想见。20世纪70年代末,随着改革和开放的步伐,在实行民主和建构法治的努力中,中国的比较法研究现在开始了得到恢复,并很慢成为中国法学园地的一枝奇葩。对于再度开眼看世界的亲戚让我们让我们让我们让我们让我们让我们 ,比较法研究自然成为了解外国法学动态和世界法律发展趋势的重要媒介。而且,比较法领域的译著一时洛阳纸贵, 它们向中国法学界传递着外国法和比较法的重要信息,成为了滋润中国法学发展的一泓"活水"。中国20世纪70年代末至1000年代末的中国比较法研究,主要呈现出以下特点:(1)译介外国法或比较法著作;(2)进行法系的宏观比较法研究;(3)关注外国法和比较法的发展动向;(4)重视社会主义国家的法制发展趋势,并现在开始了关注西依据律的理论和实践;(5)重视国家官依据的比较研究。

   20世纪90年代以来,比较法研究在中国进入了鼎盛时期。一是全国性比较法医学会 的正式成立,增进了学术共同体的联系与合作;二是少许比较法著作相继问世, 相关丛书也陆续出版; 三是中国学者撰写的比较法著作不断增多,质量全部都是所改进。比较法在中国的很慢发展,缩小了中国与或多或少国家在比较法研究领域的差距。近20年来,中国比较法研究的主要趋势是:(1)在译介国外比较法著作的共同,现在开始了进行自主的研究,撰写专著和论文;(2)重视个别法系、法律传统和国别法的研究,并重视具体法律制度和法律问题图片的比较研究;(3)重视法律现代化问题图片的比较研究;(4)重视以宪政为核心的公法比较研究,其中有点痛 关注英美的宪政理论和实践;(5)重视法律文化的比较研究,尤其重视中西法律文化的比较;(6)重视人权问题图片的研究,推动了人权"入宪";(7)关注法律全球化的理论和实践问题图片。(8)通过比较法研究,旨在处里中国的问题图片,其中法律移植问题图片受到了有点痛 的关注;围绕上述领域和问题图片,中国的比较法研究取得了重要进展,不仅推动了中国理论法学和部门法学的发展,而且推进了中国法治的实践tcp连接池池。与当代西方比较法研究相反,中国的比较法研究并没办法 呈现衰落或边缘化的趋势,或多或少或多或少 呈现出繁荣的景象。而且在繁荣的手中,中国比较法研究的或多或少隐忧早已处于,或多或少问题图片而且初露端倪。

二、比较法研究的当代挑战:问题图片与危机

   如前所述,在西方,欧陆、英国和美国分别代表了西方比较法研究同一范式的并全部都是类型。在欧陆,比较法研究目前没办法 走向衰落。这除了得益于那里的学术传统、体制优势和知识传承的人脉网络,还主要得益于欧洲一体化的tcp连接池池,有点痛 是或多或少tcp连接池池中统一私法的尝试。这使得私法导向的比较法研究大有用武之地,都能能 在欧盟的平台上重续欧洲普通法的旧梦。而且,欧陆比较法研究没办法 像英国那样处于灯火阑珊的"穷舍"(in the ghetto) ,也没办法 面临美国那样的边缘境地,甚至或多或少权威学者还没办法 感受到并全部都是危机。 而且,而且比较法研究并全部都是的局限和欧陆传统范式的过低,面对法律全球化等当代重大变局,它的局限和过低已然显露出来。根据雷曼的考察,欧陆比较法研究的过低要花费有三,一是在法律渊源上关注我我着实法而忽视了或多或少法律形式,二是在法律领域上关注私法而对公法关注过低,三是在法域上关注欧陆法或英美法而忽视了或多或少地区的法律、跨国法以及全球法。  

   在20世纪末和21世纪初,西方比较法学界现在开始了对比较法研究处于的局限和过低现在开始了反思。除了马克西尼斯和雷曼的反思,英国学者希姆斯从实证的角度,对于欧、美的比较法研究进行了分析。他根据有关统计数据认为,比较法研究在西方各国正在走向衰落,甚至颇有"终结"之势。 与此共同,美国学者克拉克在回顾比较法研究的百年历史以后,或多或少或多或少 无悲观地认为,到了20世纪与21世纪之交,或多或少领域在目标、依据以及论题等方面,仍然"了无新意"。

   西方学界在反思和批判比较法研究传统范式的局限和过低方面,其中有点痛 值得关注的是1996年和1997年在美国进行的两次大规模的主题讨论。1996年,来自美国、加拿大、德国、意大利和以色列的比较法学者,围绕着"比较法的新依据"的专题进行了深入讨论,文章发表在《犹他法律评论》1997年第2期上。或多或少学者运用后现代的思维模式,从立场、范式、依据以及语句等维度,猛烈攻击比较法研究传统范式的基础,认为或多或少范式过分追求整体性、统一性以及同类性,忽视了世界法律文化和体制的复杂化性、多样性和异质性,手中隐含着霸权主义和帝国主义思维模式。或多或少激进批判的口吻十分类当年美国批判法学对于正统法学的批判。

1997年专题讨论会的论题是"比较法的新方向"。除了美国学者,还有德国和澳大利亚学者参与了讨论。(点击此处阅读下一页)

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